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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 06:45:14编辑：夺人所好网浏览（85）

[45] 有学者的确主张应该提倡法律论证的对话性、说服性，例子参见解兴权：《法律推理的涵义、性质及其功能》，载《法律科学》1998年第6期，第10页。

尽管《法理学的范围》的影响是深远的，但是，后来的大量学者对其提出了各方面的批评。在法理学的范围中剔除应当存在的法，是法律实证主义的重要命题。



〔11〕当然，命令的出现，其前提是存在着一个制定者，而且存在着一个接受者。但是，问题的另一方面，要求我们解决另外的一个困惑：为什么存在着其他种类的法一词的使用，这些使用，有时没有国家优势者意义的强制的含义，而又毫不客气地出现在法学的学科之中，比如自然法（natural law）、万民法（jus gentium）、国际法的使用，等等？为什么这些词语不能成为关键词？ 面对复杂多样的法一词的使用，奥斯丁认为，正是基于我们考察的对象的某些类似（resemblance），正是基于语词的类比式修辞活动（analogy），人们从而设想了一种原来不属正宗法律家族的对象是一名法律家族的成员。〔17〕John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 86? 〔18〕John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 211—212? 〔19〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 168—169? 〔20〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 172，332—333? 〔21〕参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 210—211, 214—216。这就是法律上的强制（might or enforcement）。〔44〕 参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，第33页。

奥斯丁理论的一个关键，是命令的逼迫。而当争议出现的时候，人们势必会站在不同的立场，提出自己的法律言说，主张自己的法律是什么的观念。司法者的"耐心"，作为当代中国基层司法的一个经验，[59]富有争议。

而在副刊中，类似的"手记"，并不丰富。"比较有限"，甚至"十分有限"，恰恰可用来讨论当代中国基层司法如何可能展开一种制度创新。司法日常话语的"文学化"，可内在镶嵌地成为法律意义的对错解决程式的并置要素，且具有"催化推动"效用。讨论"司法为民"，则需要将司法者的"耐心"作为基础。

其二，特别需要提到，通过这种"文学化"体现出来的"耐心"，没有呆板、迟钝，甚至本身已经排斥了耗费时间的可能低效，换言之，由于可以使被司法者愉悦、会心地较快同意如何解决纠纷，故可以富有成效地使被司法者深感惬意。尽管可能存在其他功能，如提高微观司法活动效率，[29]使司法者在互动理解中提高司法判断，[30]以及前面提到的支持司法实际效果呈现，但我认为，而且将要论证，前面两个功能是基本的，实为最重要。



第一，如果被司法者因为种种原因，如纠纷争议十分尖锐，如对司法者具有陌生感，从而使司法者缺乏一定威信，则"文学化"能产生一定弥补效果。[45]作为典型例子，一般民众总是期待拥有重要权力的政治家是"温和对待型"的。第四部分，分析这种"文学化"的微观司法"市场结构"，考察其中特殊的"需求／生产"关系。在一起监护权纠纷案件中，一位祖母在儿子去世后，要求孙子留在身边，而孙子的母亲要求自己带孩子。

[14]在中国基层法院人民法庭司法中是最为明显的。而如以上述第一份经验资料为例，比如"插说"、"比喻"，我们也能发现类似效果。[31]参见（美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页584。然而，正因为自然，因为这样感觉以及这样一般容易觉得，故作为诸如比喻修辞、故事化的引导叙述等司法日常话语，上述经验材料可作为典型（后文将集中讨论第一份和第二份），其中最为可能的"文学化"内容，时常也就被排除在了"文学化"的法学考察视野之外。

[39]波斯纳就有类似的看法，参见波斯纳，见前[31]，页606。[60]但其亲民为民的一面，已经获得了广大基层群众的普遍认可，包括基层司法人员的普遍认同。



第二，因为没有、也不可能注意司法日常话语的"文学化"（见本文开始部分），故英语国家法律与文学运动的学术探索，难以触及微观司法场景中的"文学化"的"市场机制"，进而难以触及对司法互动关系具有重要意义的"被司法者的隐蔽、潜在期待"这一概念。文学修辞叙事的亲和感染，可发挥"辅助"作用，是支持实际效果呈现的重要因素。

被司法者被感染了，因而感觉平等、愉悦和温馨，从而有时的确可能发觉"如此已经公正"。第三，本文的分析论证，也许可以部分有效地用于目前中国基层司法时常以文书形式展开的"法官寄语"（"法官后语"）实践，使其积极意义，更为明显地挥发出来。文学化元素，虽有"策略"意旨，也即巧妙解决问题，但其中亦包含了亲和作用。曹萍、高为民："法律权利与道义责任的两难抉择"，《中国审判》2007年第6期，页80。[38]尽管，这些学者的观点，主要不是针对司法日常话语而言。这里的深层功能是：被司法者和司法者的畅通交流，有可能使司法者调整自己，进而提出更为合适的司法意见。

但司法本身，似乎应避免"吸引"、"号召"、"行政"。作为上述"手记"以及其他"手记"作者的基层法官，极为可能也是这样感觉。

这是一种社会政治的迷惘。[7] 从世界范围司法知识的研究谱系看，司法日常话语的"文学化"，亦为盲点。

但对于中国广大基层司法环境来说，实际情况则是，这种代理人的数量十分有限，被司法者承担代理成本的能力，同样十分有限。它们，仍是重要的样本。

[63]这里的一个进一步思路是：从应然角度看，司法日常话语的"文学化"，实际上是以对案件审判的"特别关注"、"感情投入"作为前提，故越是认真且越是具有耐心，也就越是应该自然而然地展开"文学化"行动。如果期待符合实际需求的准确理解，则同样首先要求有能力认识实际需要。[63]Olivia Stockard, The Write Approach：Techniques of Effective Business Writing, San Diego: AcademicPress, 1999, p.61. [64]Ian Ward，见前注[8]，p. 39 进入 刘星 的专栏 进入专题： 司法日常话语 文学化 基层司法经验 。[18]参见扈亭河："第二调解室"，载《人民法院报》2007年2月14日，第8版。

应当承认，司法日常话语"文学化"的运用，没有这些前提，则法律对错和实际效果的认识，就有可能产生严重扭曲。因为微观，以及信息几乎可全方位地不断传递、交流，故一方面，司法者的"亲和打动"形象，较为迅速地得以逐渐丰满，如从风趣到练达，如从练达到机智，如从机智到"使欣赏者无法抗拒"……另一方面，司法者的"法律"形象与"文学化"形象，得以不断相辅相成。

更准确地说，这种憧憬，仅仅是理论上的企盼，基于韦伯式的法律专业现代性的实际发展，特别是在中国基层，其几乎是不大现实的，法律语言的交流困惑从而无法回避。其次，更为重要的是，在使司法者和被司法者之间显得地位平等，或使司法者显得平易近人之际，上述"文学化"，以亲和打动效果，潜移默化地提升了司法者在被司法者心目中的地位，巩固了司法者的魅力型权威，进而加强了其司法权威。

再如，政府不断自上而下地强调政治稳定（如尽力避免上访）。因此，我们看到了，这种"文学化"如何能在司法者和被司法者之间，建构"主持谈判者更可信赖"的意识感受，且能使当事人更加尊重老庭长的主持谈判的身份，当然，也包括了，如何能在司法者和被司法者之间，建构"主持说理者更可信赖"的意识感受，且能使当事人更加尊重老庭长的主持说理的身份。

故本文思考比其更进一步。颇有意思，作为例子，上述三个方面，使老庭长可以非常顺利地在某些情况下进行"家长式"的法律教育，如在上述经验材料中，批评试图离婚的一方。[24]其实，1999年最高人民法院在"人民法院五年改革纲要"（《最高人民法院公报》1999年第6期）中指出，要增强、公开判决书的说理性，这实质上就是考虑了被司法者理解的"司法公正"的要求。后者体现出来的司法形象、影响、权威等，与前者类似。

进而言之，颇为有意思的是，这种功能使其意识到，"以前是"而且"现在是"角色类似、相互合作的，总体上讲，正所谓"将心比心"。其实，在司法公正的理解中，全面、整体的一致理解非常困难，但某一阶段、某一层面的合作理解，则有可能，也可以看到。

以上述第二份经验材料为例，当来到自己曾亲身经历、且具有象征意义的"菜园"，听老庭长谈起种菜，聊唠家常，纠纷各方时常就会-自然并不必定-在故事描述化的倒叙展开中，转变对纠纷的初始固执立场，逐渐倾向"以和为贵"。[18] 在这份经验材料中，可看到另外一类"文学化"：故事型的叙述。

从现有中国学术研究状况看，司法日常话语的"文学化"自然是盲点。[53]尽管许多学者从各种角度试图定义"司法公正"，[54]但可以看到，从实践角度来说，司法者认为的司法公正，时常可能遭遇被司法者的否定。